ICT-aardbeving door vonnis Oracle vs. Staat

Ministeries kunnen een aanbesteding met specifieke zakelijke licenties uitbreiden naar meerdere departementen. Dat heeft vergaande gevolgen.

Ministeries kunnen een aanbesteding met specifieke SAP-licenties uitbreiden naar meerdere departementen, vindt de rechtbank. Het vonnis wordt gefileerd, maar Oracle gaat niet in beroep.

ICT-aardbeving door vonnis Oracle vs. Staat

Ministeries kunnen een aanbesteding met specifieke zakelijke licenties uitbreiden naar meerdere departementen. Dat heeft vergaande gevolgen.

Van verschillende kanten wordt gehakt gemaakt van het recente vonnis in een bodemzaak van Oracle tegen de Staat. Het rammelt aan alle kanten, maar de gevolgen zijn vergaand; het vonnis kan zelfs de kern van het aanbestedingsrecht ondermijnen. De potentiële impact is enorm: de overheid is de grootste opdrachtgever van de ICT-branche.

De rechtbank Den Haag oordeelde in november dat ministeries in een aanbesteding expliciet om SAP-licenties mogen vragen, omdat een ander ministerie al langer met SAP werkt. Het overhevelen naar andere departementen mag omdat de Staat één aanbestedende dienst is. En in een aanbesteding vragen naar expliciete producten, in dit geval SAP-licenties, mag ook, omdat de Staat al afhankelijk is van deze software, vond de rechtbank.

Overheid eet van twee walletjes

Branchevereniging Nederland ICT, voorheen ICT~Office, noemt het vonnis 'een uitglijder'. Officieel is de Staat inderdaad de aanbestedende dienst, zegt Peter van Schelven, jurist bij Nederland ICT. "Maar in de aanbestedingspraktijk blijken de ministeries zich feitelijk wel als zelfstandige eenheden te gedragen, met name wanneer dat in het voordeel is van het ministerie." Zo wordt de berekening van de aanbestedingsdrempel niet door de Staat als geheel gedaan, maar door de individuele departementen. Zo kan de Rijksoverheid onder een openbare aanbesteding uitkomen.

"Anders gezegd: de Staat zet de toepassing van de aanbestedingsregels op dit vlak volledig naar haar eigen hand", constateert Van Schelven. "Als het een ministerie zelf goed uitkomt om zich als afzonderlijke aanbestedende dienst te gedragen, dan doet men dat. Als men er van wenst te profiteren om de Staat als één eenheid (aanbestedende dienst) te zien - zoals in de onderhavige rechtszaak, dan doet men dat ook. Een opportunistische toepassing van de aanbestedingsregels."

Kern aanbestedingsrecht ondermijnd

Volgens ICT-jurist Mathieu Paapst ondermijnt het vonnis zelfs de kern van het aanbestedingsrecht, wel op twee manieren. Ten eerste wordt het vragen naar specifieke producten en leveranciers gelegitimeerd. De rechtbank schrijft: "De objectieve rechtvaardiging van het vragen naar SAP-licenties vloeit voort uit de afhankelijkheid van de Staat van SAP als leverancier van Sap Business Suite."

Dit is compleet de omgekeerde wereld, vindt Paapst. Opdrachtgevers mogen juist niet naar specifieke producten vragen, met als achterliggend doel om vendor lock-in te voorkomen. Dat is het gelijkheidsbeginsel. "De rechtbank gaat hierbij ook voorbij aan de jurisprudentie, zoals het UNIX-arrest van het Europese Hof."

Ten tweede rechtvaardigt de rechtbank de omstreden overhevel- en hergebruikconstructie tussen ministeries, het is immers gedaan vanuit "technische, doelmatige en bedrijfseconomische redenen".

Maar als overheden op eigen houtje uit efficiencyoverwegingen producten kunnen vragen en licenties kunnen hergebruiken, dan zou er geen aanbestedingswet zijn, sneert Paapst. Die wet verplicht overheden juist een open aanbesteding om leveranciers eerlijke kansen te geven en zo concurrentie te bevorderen.

"Zo'n procedure levert op korte termijn wellicht niet de meest efficiënte oplossing voor de opdrachtgever, maar garandeert op lange termijn de eerlijke concurrentie. Dat jaagt innovatie aan en zorgt uiteindelijk voor efficiency in de vorm van scherpe prijzen, is de gedachte."

Licenties genegeerd

Ten slotte constateert Van Schelven van Nederland ICT dat de rechtbank de rol van contractuele aspecten negeert, waarin bijvoorbeeld wordt vastgelegd dat een gebruikerslicentie alleen binnen een bepaalde organisatie geldt. Van Schelven: "De Rechtbank verdient op dit punt ernstige kritiek, omdat ze nauwelijks oog lijkt te hebben gehad voor de contractuele aspecten van de door Oracle verleende licenties. De Rechtbank lijkt de zaak ten eerste te hebben afgedaan op een louter aanbestedingsrechtelijke visie. Dat is veel te beperkt en de Rechtbank getuigt er niet van veel oog te hebben voor de bestaande licentiepraktijk."

Volgens Van Schelven zijn er zelfs overheidsjuristen die van mening zijn dat de uitspraak in juridische zin niet klopt, ook al is die gunstig voor de staat. Hij concludeert: "Waarschijnlijk is de uitspraak een uitglijder van de Rechtbank en een verwaarloosbare eendagsvlieg..."

Oracle niet in beroep

Maar vooralsnog staat deze jurisprudentie, want verrassend genoeg gaat Oracle niet in beroep, laat het bedrijf aan Computerworld.nl weten. "Oracle heeft besloten om niet in hoger beroep te gaan in de zaak tegen de uitspraak van de rechter. Met deze uitspraak in de bodemprocedure heeft Oracle getracht helderheid te verkrijgen in dergelijke complexe aanbestedingstrajecten. Door de uitspraak van de rechter is deze doelstelling gerealiseerd."

Paapst ziet echter totaal geen duidelijkheid. "Voor de toekomst biedt dit helemaal geen helderheid, maar juist enorme juridische risico's. Dit vonnis is dan wel definitief, maar het is maar één van de vele rechtbanken die hier een scheve schaats rijdt."

Slecht voor concurrentie en innovatie

Naar de motieven van Oracle om niet in beroep te gaan is het gissen, maar Paapst constateert dat dit vonnis in elk geval goed is voor grote ict-leveranciers die al 'binnen zijn' bij de overheid. En daar zit Oracle zonder twijfel bij.

"De bestaande situatie van dominantie van enkele leveranciers wordt hiermee verstevigd. Dat vergroot de vendor-afhankelijkheid en is slecht voor de concurrentie en de innovatie. Kleine ondernemers zijn nu kansloos, ze komen er niet meer tussen. Dit vonnis ondermijnt de doelstellingen van de aanbestedingswet."